Das EuGH-Modell im Tarnanzug

Die Bundesrats-Vorschläge in Sachen Rahmenabkommen sind eine optische Täuschung.

Die Schweiz, eine «Verhandlungsdemokratie». Die Reaktionen auf das Schiedsgericht-Modell von Ignazio Cassis waren überwiegend positiv.

Die Schweiz, eine «Verhandlungsdemokratie». Die Reaktionen auf das Schiedsgericht-Modell von Ignazio Cassis waren überwiegend positiv. Bild: Keystone

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Als sich der damalige Nationalrat Ignazio Cassis im Sommer 2017 um die Nachfolge des zurückgetretenen Bundesrats Didier Burkhalter bewarb, stellte er in Aussicht, beim Projekt Rahmenabkommen die Reset-Taste zu drücken. Das sogenannte EuGH-Modell sei ein «No Go». Dieses Versprechen hat wesentlich zu seiner Wahl beigetragen.

Am 5. März 2018 hat Cassis nun im Beisein seines neuen Europa-Staatssekretärs Roberto Balzaretti ein Streitbeilegungsmodell vorgestellt, bei dem ein Schiedsgericht die entscheidende Rolle spielen soll. Die Reaktionen waren überwiegend positiv, denn das gütliche Schlichten liegt den Schweizern im Blut. Leonhard Neidhart hat das Land bereits 1970 als «Verhandlungsdemokratie» bezeichnet. Diese Grundhaltung manifestiert sich auch im Umgang mit internationalen Verträgen.

Man will sich nicht dem Spruch eines multilateralen Gerichts unterziehen, sondern seine Chancen durch Einsetzung eines paritätisch besetzten Schiedsgerichts erhöhen, und man setzt auf ebenfalls paritätisch besetzte Gemischte Ausschüsse. Die Schweiz ist schliesslich ein wichtiger Standort für internationale Handelsschiedsgerichte. Die Vorstellung, dass man bei aller Art von Konflikten ein Schiedsgericht bestellt, bei dem jede Seite einen Parteischiedsrichter ernennt und die Parteischiedsrichter sich auf einen Vorsitzenden einigen, ist weit verbreitet.

Was die Substanz betrifft, so will der Bundesrat mit dem Rahmenabkommen das schon lange geplante Stromabkommen abschliessen. Zum Schiedsgericht wurde gesagt, die EU habe grünes Licht gegeben. Das heikle Thema fremde Richter sei entschärft, weil ein Schweizer Richter oder eine Richterin im Schiedsgericht Einsitz nehmen könnte.

Zwei bekannte Vorschriften

Zwar gibt es auch kritische Stimmen, aber bei den Parteien (mit Ausnahme der SVP) hat das Schiedsgerichtsmodell erst einmal eingeschlagen. Das erstaunt aus mehreren Gründen. Erstens hat die Schweiz seit Jahrzehnten versucht, Konflikte mit der EU durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen, ohne Erfolg. Der Grund dafür liegt auf der Hand: Ein solches Schiedsgericht stände über dem EuGH. Die EU sieht das als mit der Autonomie des Unionsrechts unvereinbar an. Es gibt in diesem Punkt zwei Vorschriften, die dem Bundesrat bekannt sein sollten, weil seine Diplomaten an den entsprechenden Verhandlungen beteiligt waren. Nach Artikel 111, Absatz 3 und 4, des EWR-Abkommens dürfen Fragen, welche die Auslegung von Bestimmungen betreffen, die mit dem EU-Recht inhaltsgleich sind, nicht von einem Schiedsgericht behandelt werden. Dasselbe steht in Artikel 29, Absatz 3, des bilateralen Zollabkommens zwischen der Schweiz und der EU.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Schiedsgerichtsmodell, das im Raum steht (und das ja offenbar von der EU angeregt wurde), nichts mit klassischen Schiedsgerichten zu tun hat. Es stammt offenbar aus dem Assoziationsabkommen EU-Ukraine. Dort ist zwar die Einsetzung eines Schiedsgerichts vorgesehen, aber nach Artikel 322 ist dieses in allen wichtigen Fragen zur Vorlage an den EuGH verpflichtet, der bindend entscheidet.

Die Stimmung hat nicht gedreht

Die Ukraine ist auch nicht Teil des Binnenmarkts. Wie man aus der genannten Regelung ableiten kann, die Stimmung in der EU habe sich seit den Zeiten des «Non-Paper» (Frühjahr 2013) zugunsten der Schiedsgerichtsbarkeit gedreht, erschliesst sich dem Verfasser nicht.

Wenn es eines Beweises dafür bedurft hätte, dass der EuGH gerade gegenüber Schiedsgerichten sehr wohl auf die Wahrung der Autonomie der EU bedacht ist, so wäre er mit dem Achmea-Urteil der Grossen Kammer vom 6. März 2018 erbracht. Im Jahr 2006 machte die Slowakei eine Liberalisierung des Krankenversicherungsmarkts teilweise rückgängig. Der niederländische Versicherungskonzern Achmea, der eine Tochtergesellschaft in der Slowakei hat, klagte daraufhin auf entgangenen Gewinn unter Berufung auf das zwischen den Niederlanden und der Slowakei bestehenden Bilaterale Investitionsschutzabkommen (BIT).

Nach dem BIT werden Streitigkeiten vor einem privaten Schiedsgericht in Frankfurt ausgetragen. 2012 sprach dieses Schiedsgericht Achmea 22,1 Millionen Euro an entgangenen Gewinnen zu, welche die Slowakei zu zahlen habe. Der von der Slowakei angerufene deutsche Bundesgerichtshof ersuchte den EuGH um Prüfung der Frage, ob die Schiedsklausel des Investitionsschutzabkommens mit dem Vertrag über die Arbeitsweise der EU (AEUV) vereinbar ist.

Der EuGH entschied, dass die Slowakei und die Niederlande mit dem Abschluss des BIT einen Streitbeilegungsmechanismus geschaffen hätten, der nicht gewährleisten könne, dass ein Gericht des Justizsystems der Union an diesen Streitigkeiten beteiligt sei und dass nur ein EU-Gericht in der Lage sei, die volle Wirksamkeit des EU-Rechts zu gewährleisten. Er fügte hinzu, dass unter diesen Umständen die im BIT enthaltene Schiedsklausel die Autonomie des EU-Rechts beeinträchtige und daher mit diesem unvereinbar sei.

«Die EU» gibt es nicht

Damit sind auch die Berner Überlegungen zur Frage, welche Streitigkeiten vor ein Schiedsgericht gehen sollen und welche vor den EuGH, obsolet. Im Übrigen sollte man davon absehen, das Recht, das im Verhältnis Schweiz–EU zur Anwendung kommen kann, in begriffsjuristischer Weise in verschiedene Konstellationen einzuteilen. Europarecht und darauf fussendes bilaterales Recht können nicht unter Zuhilfenahme von Bauklötzen verstanden und erklärt werden.

Mit der Marschroute, die er am 5. März 2018 eingeschlagen hat, läuft der Bundesrat Gefahr, den Fehler vom Frühling 2013 zu wiederholen, als er das EuGH-Modell forciert und Kritiker mit dem Argument abgebügelt hat, die EU sei ja einverstanden. Man hat dann mehr oder weniger in den Tag hinein verhandelt. Das Ergebnis ist bekannt.

Das EuGH-Modell im Tarnanzug dürfte ebenso wenig zum Erfolg führen. Es gibt dabei zwei Grundprobleme: Zum einen gibt es in solchen Situationen nicht «die EU», sondern die Kommission, den Rat, das Parlament und den EuGH. Entscheidendes Gewicht hat der EuGH, der ein neues Streitbeilegungsmodell absegnen müsste.

Und zum anderen hat sich bereits in der Ära Burkhalter gezeigt, dass die Protagonisten der EU und der Schweiz Schwierigkeiten haben, einander zu verstehen. Hinzu kommt, dass ein Teil der Schweizer Unterhändler offenbar nach wie vor den Gedanken im Hinterkopf hat, einen «Point of no return» auf dem Weg zur EU-Mitgliedschaft zu schaffen. Das Ukraine-Modell mit der Unterstellung unter den EuGH wäre ein solcher Schritt. Der Verfasser dieser Zeilen hat immer wieder den Vorschlag gemacht, internationale Experten beizuziehen. Dieser Vorschlag ist nun mehr denn je berechtigt.

Carl Baudenbacher ist ein Schweizer Jurist und seit 2003 Präsident des Efta-Gerichtshofs in Luxemburg. (Basler Zeitung)

Erstellt: 13.03.2018, 15:36 Uhr

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